El reconocimiento del derecho a la sanidad en las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Resum

Este informe ha sido elaborado por la Cli?nica Juri?dica per la Justi?cia Social de la Facultat de Dret de la Universitat de Vale?ncia dentro del proyecto estable de cooperacio?n celebrado entre esta entidad y la Coordinadora Estatal de VIH y SIDA (CESIDA), y viene a complementar estudios anteriores donde se ha investigado las garanti?as existentes respecto de la proteccio?n del derecho a la salud de las personas migrantes que conviven con VIH. Concretamente, su objetivo es identificar las barreras y dificultades en el acceso a la atencio?n me?dica y al tratamiento farmacolo?gico de las personas migrantes solicitantes de residencias temporales por circunstancias excepcionales, dado que estos pueden tener un impacto especialmente complicado en las personas que conviven con VIH o SIDA en Espan?a. Hemos de tener en cuenta que las personas migrantes que pueden acceder a una residencia temporal por circunstancias excepcionales se encuentran, inicialmente, en una posicio?n de vulnerabilidad mayor que otras, dado que partimos de una situacio?n administrativa irregular que limita el acceso a una pluralidad de derechos. Dentro de estos encontramos, de facto, el derecho a la salud. Al no estar recogido dentro del cata?logo de derechos fundamentales, sino como un principio rector de la poli?tica social y econo?mica (arti?culo 43 CE), su regulacio?n sufre de constantes modificaciones, muchas de ellas regresivas, como las sucedidas en el an?o 20121.

Esta realidad presenta al menos, dos dificultades.

Por un lado, la falta de compromiso por parte del poder legislativo en la garanti?a efectiva y universal del derecho a la salud, considerado como humano por parte de la Declaracio?n Universal de Derechos Humanos2, y que es fundamental en la garanti?a de otros, como el derecho a un nivel de vida adecuado. Adema?s, y por lo que expondremos a continuacio?n, esto supone un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por Espan?a a trave?s de la ratificacio?n del Pacto Internacional de Derechos Econo?micos, Sociales y Culturales (PIDESC), dado que el arti?culo 123 compromete a los Estados parte a reconocer el derecho de toda persona al disfrute del ma?s alto nivel posible de salud fi?sica y mental.

En Espan?a, la construccio?n de un sistema de salud pu?blico, gratuito, de calidad y universal4 ha sido un proceso prolongado que culmino? con la promulgacio?n de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesio?n y calidad del Sistema Nacional de Salud. La redaccio?n original del arti?culo 3.1 reconoci?a como titulares del derecho a la salud a todos los espan?oles y los extranjeros en el territorio nacional en los te?rminos previstos en el arti?culo 12 de la Ley Orga?nica 4/2000. En la pra?ctica, y dado que la Ley Orga?nica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espan?a y su integracio?n social, regula la obligacio?n de la contratacio?n de un seguro de salud en unas situaciones muy concretas, la Ley 16/2003 ampliaba de forma importante las personas que podi?an acceder al sistema pu?blico de forma gratuita, incluyendo a las personas extranjeras en situacio?n irregular, y a aquellas que no lo estuvieran pero para las que la Ley Orga?nica 4/2000, de 11 de enero, no estableciera ningu?n requisito especi?fico.

Sin embargo, como hemos comentado, esta situacio?n cambio? en el an?o 2012 con la promulgacio?n del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril y el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, que expulsaron del sistema a grupos poblacionales a trave?s de la modificacio?n del mencionado arti?culo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. A partir de ese momento, se exigio? ser afiliado a la Seguridad Social, ser pensionista, ser perceptor de cualquier otra prestacio?n perio?dica de la Seguridad Social, como la prestacio?n o el subsidio por desempleo, o haber agotado estas y figurar como demandante de empleo. Adema?s, se creo? el arti?culo 3.ter de Ley 16/2003, de 28 de mayo, que garantizaba a las personas en situacio?n administrativa irregular la asistencia de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situacio?n de alta me?dica, la asistencia al embarazo, parto y postparto, y la inclusio?n de los extranjeros menores de dieciocho an?os.

Y es precisamente esta circunstancia la que va en contra de las obligaciones adquiridas por la ratificacio?n del PIDESC. Como hemos comentado, el arti?culo 12 del PIDESC obliga a los Estados parte a asegurar el nivel de disfrute del ma?s alto nivel posible, lo que establece un principio de no regresividad. Es decir, una vez hemos alcanzado un nivel de disfrute de un derecho reconocido en el PIDESC, este no puede ser degradado. Adema?s, esta situacio?n contradice el principio de progresividad, que exige a los Estados parte a continuar ampliando y desarrollando las protecciones garantizadas por los derechos en la medida de sus posibilidades, y tambie?n los grupos poblacionales a los que se les reconocen. Por lo tanto, la aprobacio?n y aplicacio?n de los Reales Decretos comentados produjo una situacio?n regresiva en la proteccio?n del derecho a la salud que ignoraba las obligaciones internacionales adquiridas por Espan?a, desconociendo que, los tratados internacionales va?lidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en el BOE, forman parte del ordenamiento interno, y sus disposiciones solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional5, circunstancia que no ocurrio? en este caso.

La segunda de las dificultades se compone de las situaciones ano?micas que sucedieron a la promulgacio?n de los Reales Decretos. Por un lado, diversas comunidades auto?nomas, como la Comunitat Valenciana6, reaccionaron creando su propia legislacio?n que teni?a por objetivo continuar asegurando un acceso al derecho a la salud en las condiciones anteriores al 2012. Sin embargo, esta fue recurrida por el Gobierno central7 ante el Tribunal Constitucional, que acabo? declara?ndola inconstitucional. No fue hasta el an?o 2018, con la promulgacio?n del Real Decreto- ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, cuando el gobierno central volvio? a modificar el arti?culo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, ampliando la definicio?n de titular del derecho a la sanidad, pero sin derogar expresamente los Reales Decretos del 2012 (por lo que partes de ellos continu?an en vigor), y manteniendo las diferencias entre las personas extranjeras en situacio?n administrativa regular e irregular. Esta realidad dificulta el entendimiento general de cua?les son las garanti?as concretas de sus titulares8, al existir una dispersio?n normativa importante que genera situaciones antino?micas que no en pocas ocasiones son solucionadas por instrucciones ministeriales que establecen interpretaciones normativas restrictivas, la legitimidad de las cuales puede ser cuestionada.

Por lo tanto, el reconocimiento integral del derecho a la salud de las personas extranjeras independientemente de la regularidad o irregularidad de su estado migratorio, y especialmente de aquellas que se encuentran en una posicio?n ma?s complicada por convivir con situaciones de salud que requieren un atencio?n continuada, no u?nicamente me?dica, sino tambie?n farmacolo?gica exigiri?a, de acuerdo con lo que hemos expuesto anteriormente, una modificacio?n normativa que, por un lado, derogue expli?citamente los R. D. del an?o 2012, y que reconozca como titulares del derecho a la salud a todas las personas que se encuentran en Espan?a con intencio?n de residir de forma permanente, teniendo en cuenta la especial situacio?n de aquellas que han tenido que abandonar el lugar donde residi?an por la imposibilidad de poder acceder a la atencio?n me?dica o la farmacologi?a que necesitan.